Dr. Özcan GÜNERGÖK yazdı…

I- Genel Olarak

Avukat ile müvekkili arasındaki sözleşme ilişkisinin temeli karşılıklı güvendir. Müvekkil avukatına çekinmeksizin güvenemediği ve önemli tüm vakıalar hakkında bir bakış sunamadığı takdirde avukatın ona gereği gibi danışmanlık yapması ve onu etkili biçimde temsil etmesi zorlaşır. Bundan dolayı diğer mesleklerin pek azında görülebilecek şekilde bir çok kanun,
sözleşme ve etik kurallarıyla sırrın saklanması güvence altına alınmıştır. İşte bu özel güven ilişkisine binaen vekaletin devam ettiği sırada müvekkiline ilişkin olarak öğrendiği vakıaları avukat gizli tutmak zorundadır.

“Sır, sahibinin açıklanmamasında yarar gördüğü ve başkaları tarafından daha önce bilinmeyen hususlar” olarak tanımlanmaktadır. Özellikle müvekkilin kişisel ilişkileri, üçüncü kişiler hakkındaki değer yargıları olabileceği gibi, örneğin proje ve buluşları da sır olarak düşünülebilir. Prensip olarak bir müvekkilin avukata gitmiş olduğu vakıası, müvekkilin ikametgahı vs. gibi hususlar sır kavramına dahildir. Buna karşın sınırlı olmayan kişi çevresince, genel olarak ulaşılabilir olan gazete, kitap, aleni sicil gibi belgelere binaen bilinen şeyler sır olarak kabul edilmemektedir. Gizli tutulması gereken şey belirli bir önemi haiz olmalıdır. Başkalarınca bilinmesi kişinin itibarını, şerefini ya da aile ilişkilerini etkileyebilecek olan şeyler daima önemli sayılmalı ve bundan dolayı meslek sırrı kapsamında korunmalıdır. Önemlilik hususu daima sır sahibi cephesinden değerlendirilmelidir. Gene bu değerlendirme yapılırken
somut olaya göre değerlendirme yapmak gerekir. Bir hadisede önemsiz görünen şey, bir başka hadisede önemli olarak değerlendirilebilir. Burada kişinin adı, yaşı, cinsi ve kökeni prensip olarak sır teşkil etmez.

Avukatlık Kanununun avukatın sır saklama yükümüne ilişkin düzenlemesi şöyledir. “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi gereği, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki, görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır. Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, İş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir. Çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz” (AK.m.36).

Avukatın sır saklama yükümünün ne kadar önemli olduğunu vurgulamak için, bu yükümü ihlalin ceza hukuku bakımından suç teşkil ettiğine (TCK m.198) ve tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğuna (HUMK.m.245 b.4; CMUK.m.48; AK.m.36/II12) işaret edilmek gerekir.

Avukatın sır saklama yükümü sadece kendi müvekkiline karşıdır. Üçüncü kişiye karşı sır saklama yükümü mevcut değildir. Avukat bir meselede birden fazla kişiye danışmanlık yapmış olduğu takdirde, bunların tümüne karşı sır saklamakla yükümlü olacaktır.

Müvekkilin her sırrı bu korumadan yararlanmaz. Avukatın saklamakla yükümlü olduğu ve tanıklık etmekten çekinme hakkı bulunduğu sırlar, sadece kendisine mesleğinin icrasına ilişkin olarak açıklanmış sırlardır. Avukatın müvekkili ile yakın arkadaş olması halinde, mesleğinin gereği olmayıp da, sıkı ilişkilerinden dolayı öğrendiği sırlanın açıklanmasından dolayı avukatın mesleki sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Bu halde sırrı açıklanan kişi genel hükümlere göre, kişilik haklarına saldın sebebiyle avukatı sorumlu tutabilecektir. Çünkü kişinin gizlilik alanının korunması da onun kişilik haklarındandır ve bir hukuka uygunluk sebebi bulunmadıkça kamuya sunulamaz.

İsviçre Federal Mahkemesine göre bir anonim ortaklığın yönetim kurulu üyesi olarak avukatın yaptığı çalışma mesleki faaliyet alanına dahil değildir. Türk hukuku açısından da aynı sonuç geçerli olmalıdır. Çünkü avukatın yönetim kurulu üyeliğinden dolayı öğrendiği sırlar avukatlık mesleği gereği öğrendiği sırlar değildir, Bu durumda şirket sırlarının ihlali halinde, avukat ile şirket arasındaki hukuki ilişki bu ihlale uygulanacak hukuki sonuçlan belirleyecektir.

II-Sır Saklama Borcunun Konu Bakımından Kapsamı

Avukat mesleğini icra ederken müvekkiline ilişkin olarak öğrendiği ve başkaları tarafından bilinmeyen yaşam alanına dair hususları saklamak zorundadır. Sırrın öğrenilmesi ile meslek arasında nedensellik bağı bulunması gerekir. AK.m.36’da yasaklanan sırrın açıklanması, toplum içinde müvekkilin kişisel veya maddi menfaatlerini halele uğratacak veya uğratmayacak bile olsa müvekkilin özenle sır saydığı konu olarak tanımlanmaktadır.

Avukat-müvekkil ilişkisi vasıtasıyla öğrenilmiş bulunan ve fakat belirli bir şahısla ilgisi anlaşılabilir olmayan bilgilerin ifşa edilmesi halinde, mesleki sır saklama yükümü ihlal edilmiş olmaz. Buna göre avukat müvekkiline karşı sadakat yükümünü ihlal etmeksizin, tarafların ismini zikretmemek kaydıyla bir olayı üçüncü bir kişiyle tartışabilir. Burada ölçü üçüncü kişinin belirli bir maddi durumu ya da belirli bir tarafı kestiremeyecek (çıkarımda bulunamayacak) olmasıdır.

Buna karşın nisbeten bilinen bir vakıanın avukat tarafından teyit edilmesinin, avukatın teyidinin şayialara belli bir ağırlık kazandıracak olması sebebiyle, sır saklama yükümünü ihlal edeceği ifade edilmektedir.

Sır saklama yükümü müvekkilin avukattan gerçek olmayan şeyleri mahkemede savunma veya bunu herhangi bir şekilde yaymasını talep hakkı vermez. Avukat sadece gerçek olan sır mahiyetindeki bilgileri saklamak zorundadır.

Avukatın sır olarak saklaması gereken şeyler sadece özel şeylerden ibaret değildir. Müvekkilin işletmesi, iş ilişkileri ve politik görüşleri ve vergiyle ilgili hususlar da meslek sırrı kapsamındadır.

III-Sır Saklama Borcunun Kişiler Bakımından Kapsamı

Sır saklama yükümü kural olarak mutlak geçerliğe sahiptir. Hatta müvekkilin yakınlarına, mirasçılarına, diğer avukatlara, mahkeme ve idari makamlara karşı müvekkil sırrı saklanmalıdır.

Avukatın kural olarak üçüncü kişilere karşı sır saklama yükümü bulunmamakla birlikte, MK.m.24, BK.m.49 çerçevesinde avukatın üçüncü kişiye karşı sorumluluğu söz konusu olabilir.
Üçüncü kişilerin -örneğin ileride tanıklık yapması muhtemel olan kişinin- avukata, onun sır saklama yükümünü dikkate alarak yaptığı açıklamalar da, avukat tarafından saklanması gereken sırlardandır.

Avukatın karşı tarafa sadakat yükümü yoktur. Çünkü burada vakıaların ifşası özel bir güven ilişkisine dayanmamakta, aksine zorunlu olarak, kendi iddialarının ispat edilebilmesi için gerekli olup, sadece ispat aracı amacı arz etmektedir. Karşı taraf avukata güven duyan üçüncü kişi gibi değildir.

Ancak şu da unutulmamalıdır ki, avukatın sır saklama yükümü müvekkilin aleyhine olmamalıdır. Avukat kendisine verilen sırlan davada müvekkili lehine mahkeme ve karşı taraf karşısında ifşa etmek zorundadır. Doktrinde avukatın müvekkilin çıkarlan için sırrı ifşanın müvekkilin farazi rızasıyla meşrulaştırılacağı ifade edilmektedir. Hatta müvekkilin rızası olmamasına
rağmen suçsuzluğunun İspatı için avukatın sırrı ıztırar hali nedeniyle açıklayabileceği savunulmaktadır. Buna karşın kişinin savunmasının tamamen kendisine kalmış bir husus olduğu görüşüne de rastlanmaktadır.

IV- Meslek Sırrı ile Bağlılıktan Kurtulma

1- Genel Olarak

Avukatın sır saklama yükümünden kurtulması sebebi olarak müvekkilin rızası ve ıztırar hali gösterilmektedir. Avukatlık sözleşmesinin sona ermesi avukatı sır saklama yükümünden kurtarmaz. TCK.m.488’in mirasçılara miras bırakanın şerefini savunma hakkı tanınmış olması sebebiyle sır saklama yükümüne ilişkin olarak tasarruf haklarının mirasçılara geçtiği belirtilmektedir. Gene avukatın sır saklama yükümünün sadece müvekkiline karşı olan sadakat yükümünün bir görünümü olmadığı, kamusal menfaatleri esas aldığı gerekçesiyle müvekkilin ölümünün, avukatı onun sırlarını saklamakla yükümlü olmaktan çıkarmayacağı da ifade edilmektedir.

Mesleki sırrın ifşasının vekaletin ifası için zaruri olduğu hallerde sır saklama yükümü kalkar. Sırrın ifşaı sır sahibinin bazı özel menfaatlerini temin edecek ise sırrın ifşama izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

2-Müvekkilin Rızası

Müvekkilin rızası halinde sırrın avukat tarafından açıklanabileceği genel kabul görmektedir. Müvekkilin sırrının açıklanması hususundaki rızası onun bir talimatı olarak görülmeli ve vekili açıklamada bulunmaya yetkili kılmalıdır. Müvekkil sırrı açıklanıncaya kadar (talimat yerine getirilinceye kadar) rızasını geri alabilecektir. Rızanın geçerli olması için müvekkilin hür iradesi ile karar vermiş olması gerekir.

Rızanın mutlak surette sarih olması şart değildir. Müvekkilin rızasını zımnen ortaya koyması da yeterlidir. Müvekkilin rızası sadece açıklanmasına muvafakat ettiği hususlara ilişkindir. Geçmişte bir davaya ilişkin olarak sırrın açıklanmasına gösterilen rıza, avukatın bütünüyle sır saklama yükümlülüğünden kurtarıldığı anlamına gelmeyecektir. Avukat daha sonra açılan bir davaya ilişkin olarak da sır saklama yükümünden kurtarıldığını ileri süremez.

Hukukumuzda AK.m.46/II avukatın meslek sırrı sayılan hususlarda müvekkilin muvafakatiyle tanıklık edebileceğini düzenlemektedir. Kanun bu halde dahi avukatın tanıklıktan çekinebileceğini bildirmektedir. Bu fıkraya 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı yasa ile eklenen cümleye göre, çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmayacaktır.

Kanun sadece tanıklıktan çekinme İfadesini kullanmış olmasına rağmen, müvekkilin rızasının sırrın açıklanmasını da mümkün kıldığı, avukatın müvekkilin rızası olmasına rağmen dilediği takdirde sırrı açıklamama hakkının da bulunduğu kanaatindeyiz.

Müvekkilin tam ehliyetli olması halinde rızada bir sorun yoktur. Ancak müvekkilin tam ehliyetli olmaması halinde durum ne olacaktır? Örneğin müvekkilin sezgin küçük veya kısıtlı olması durumunda sırrın açıklanmasına rızayı kim gösterecektir? Yasal temsilcinin rızası yeterli midir yoksa müvekkil küçük rızasını bizzat mı verecektir?

Sırrın korunması bir insan hakkı olması, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan sayılmasından dolayı yasal temsilcinin rızası geçerli olmayacaktır. Yasal temsilcinin rızasının sadece malvarlığına ilişkin sorunlar söz konusu olduğunda mümkün olduğu da ifade edilmektedir.

3- Avukatın Kendisini Sorumluluktan Kurtarma veya Hakkını İspat Amacıyla Müvekkilin Sırrını İfşa Etmesi Hali

Avukatın özel hukuka ilişkin tazminat taleplerine maruz kalması, meslek hukukuna özgü disiplin cezası veya ceza hukukuna ilişkin bir ceza tehdidi altında bulunması hali ile, ücret konusundaki uyuşmazlıklarda, mevcut maddi ve hukuki durum çerçevesinde kendisinin kişisel menfaatlerini koruma yetkisine sahip olduğunun kabul edilmesi gerektiğine işaret edilmekte ve bu gibi hallerde
müvekkilin sır avukatın saklamakla yükümlü olduğunda ısrar etmesinin hileli davranış teşkil ettiği ve bu çerçevede avukatın sır saklama yükümünden kurtulmuş kabul edilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Avukat, sözleşmedeki yükümlülüklerini iyi ifa etmediği yollu bir iddiaya karşı kendisini savunmak için, gördüğü işle ilgili bazı hususları mahkemede açıklamak zorunda kaldığı takdirde, sırrnın açıklanması haklı nedene dayanmış sayılmalıdır.

BGH 18.12.1985 tarihli kararında vergi danışmanına yüküm ihlali sebebiyle tazminat davası açan müvekkilin, bu davasıyla ihtilafa temel olan tüm vakıaların mahkemede tartışılmasına razı olduğunu İfade etmiş olacağını belirtmiştir. 15.05.1956 tarihli bir kararında da, avukatın sadece kendisine bu özelliği sebebiyle verilen sırların izinsiz ifşanın yasak oluğunu, avukatın kendi istemini, ancak kendisine verilen ya da kendisince bilinen sırların açıklanması ile gereği gibi savunabileceği durumlarda izinsiz ifşa söz konusu
olmayacağı kabul edilmiştir. Federal Mahkemenin bu görüşüne katılmamak mümkün değildir. Ancak burada dikkatli davranmak gerekir. Avukatın ifşa ettiği sırlar, sadece avukatın hakkını ispat amacına yönelik olmalıdır. Müvekkilin sırlarının açıklanmasında bu amaca sadık kalınmalıdır.

Avukatın faili olmadığı bir suçla ilgili olarak kovuşturulması halinde, artık avukat müvekkilin sırrıyla bağlı kalmamalıdır. Ancak avukat bu durumda da savunma sınırlarını aşmamalıdır.

4- Iztırar Hali-Üstün Menfaatlerin Çatışması Halinde Avukatın Durumu

Öyle bazı haller olabilir ki, avukat meslek sırrı ile üstün menfaatler arasında bir tercih yapmak zorunda kalabilir. Bu durumlarda avukatın tutumu ne olmalıdır? Zürich kantonu Avukatlık Kanunu § 14/II de açıkça bir üstün menfaatin sırrı açıklamayı zorunlu göstermesi halinde, avukatın sırrı açıklamasının mümkün olduğunu düzenlemekle birlikte, böyle bir durumun varlığının takdiri zor olacağından, riske girmemek açısından avukatın imkanlar ölçüsünde mesleğe ilişkin denetim makamlarından izin talep etmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Üstün menfaatlerde kastedilen sadece kamu yararı değildir. Bir üst başlıkta bahsedilen, avukatın kendisini savunma amacıyla sırrın ifşaı da bu kavram altında ele alınmaktadır.

Alman Hukukunda planlanmış bazı ağır suçların öğrenilmesi halinde avukatın ıztırar hali gerekçesiyle ihbarla yükümlü olduğu, ihbar yükümünün sır saklama yükümünün önüne geçtiğinden bahsedilmektedir. Yüksek ahlaki vecibe olarak kamu yararının sır saklama yükümünü ortadan kaldırdığının kolaylıkla söylenemeyeceği savunulmaktadır. Buna karşın masum bir kişinin ceza tehdidinden kurtarılması için avukatın sırrı açıklayabileceğini savunan görüş de mevcuttur.

Hukukumuz açısından bakılacak olursa: Bir görüşe göre ya bir suç faili ya da İşlenmiş veya işlenecek bir suç ihbarın konusu olabilir. Genel İhbar yükümlülüğü bulunan hallerin mevcut olduğu, avukatın bu durumlarda kendisine başvuran kişinin bahse konu bir eylem içinde bulunduğunu öğrenmesi durumunda ihbar etmesi gerektiği savunulmaktadır.

TCK.m.151 gereğince, TCK.m.146-150 arasında düzenlenen suçlardan birinin işlendiğini öğrenen her kişi ihbarla mükellef olmasına rağmen avukat bakımından farklı sonuca varılmasının gerekli olduğu aksi görüş olarak savunulmaktadır. Ancak bu görüş, organize suçlulukla mücadelenin zorunluluk ve ivedilik gerektirmesi, bu suçlarla mücadelede rasyonel yaklaşımın zorunlu olması sebebiyle, bu alanlardaki suçlarda meslek sırrı ile bağlı kalınmadığının savunabileceğini düşünmektedir. Avukata genel ihbar yükümlülüğü getirilmesine karşı çıkan ve sadece organize suçluluk durumunda avukatın meslek sırrı ile bağlı olmayacağını kabul eden bu görüşün savunulabilir olduğu kanaatindeyiz.

V- Sır Saklama Yükümlülüğüne Aykın Davranmanın Hukuki Sonuçlan

Avukatın, müvekkilin sırrını -sırrın açıklanmasını haklı kılacak nedenler bulunmamasına rağmen- açıkladığı takdirde, avukatlık sözleşmesini ihlal etmiş olur. Avukatın baro nezdinde disiplin soruşturmasına maruz kalması dışında, özel hukuk bakımından da müvekkiline karşı belli koşullarda sorumlu olacaktır.

İlk olarak avukatın müvekkilin sırrını saklama yükümlülüğünü ihlal eden avukat müvekkil tarafından azledilebilecektir. Avukatlık sözleşmesi güven ilişkisine dayanmaktadır. Taraflar arasında güven ilişkisinin ortadan kalkması halinde sözleşme ilişkisinin devamı düşünülemez.

AK.m.l74’e göre, üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat hiçbir ücret isteyemez ve peşin aldığı ücreti geri vermek zorundadır. Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez.. Yani Avukatlık Kanununa göre, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledildiği takdirde, müvekkil avukatı azledebilir ve bu azil karşısında avukat müvekkilden ücret talep edemez.

Somut olayın şartları değerlendirildiğinde taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiğinin kabul edilebildiği hallerde, azil veya istifanın haklı olduğu söylenebilecektir. Avukatın müvekkile ait sırları -hukuka uygunluk nedenleri mevcut olmamasına rağmen- ifşa etmesi bu anlamda güven ilişkisini ortadan kaldıracağından, bu halde avukatın azli haklı görülebilecektir. Bu halde müvekkili tarafından haklı olarak azledilmiş bulunan avukat müvekkilden ücret talep edemeyecektir. Avukatın azli dışında, onun tazminat talebi ile de karşı karşıya kalması da mümkündür. Avukatlık sözleşmesi çerçevesinde faaliyet gösteren avukatın müvekkili karşısında sorumluluğunu gerektiren hallerde, avukata karşı özel hukuka dayalı tazminat talebinde bulunabilmek için, avukatın sözleşme
ile borçlandığı yükümlülüklerini ihlal etmesi tek başına yeterli değildir. Müvekkilin ayrıca avukatın sözleşme ihlalinden dolayı bir zarara uğramış olması gerekir. Müvekkilin uğradığı zarar maddi zarar olabileceği gibi, manevi zarar da olabilir. Sorumluluğun diğer koşullan da oluştuğu takdirde, bu her iki zarar türü tazmin edilmek gerekir.

Avukatlık sözleşmesine dayalı olarak avukatın tazminat sorumluluğuna gidebilmek için ortada bir sözleşme ihlali ve zararın bulunması yeterli değildir. Ayrıca sözleşme ihlali ile zarar arasında illiyet (nedensellik) bağının bulunması zorunludur.

Avukatlık sözleşmesinden dolayı avukatın sorumluluğuna gidilebilmesi için avukatın fiili ile zarar arasında illiyet bağının varlığı yeterli değildir. Avukatın kusuru bulunması gerekir. Avukatın avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğu akdi sorumluluk olduğundan dolayı, müvekkil avukatın kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda değildir. O sadece avukatın
fiilini, uğradığı zararı ve zarar ile avukatın fiili arasındaki illiyet bağını ispat etmek zorundadır. Kusursuzluğunu ispat yükü akdi sorumluluğun genel esaslarına göre avukata düşmektedir.

Tüm bu koşullar gerçekleştiği takdirde, müvekkilin sırrını saklama yükümlülüğünü ihlal eden avukat tazminat ile yükümlü tutulabilecektir.

KAYNAK: DERGİPARK